4.2.2 Bedingte Schenkung und Schenkung unter Auflage

Die bedingte Schenkung ist von der Schenkung unter Auflage zu unterscheiden.

Einige Autoren verwenden die Begriffe bedingte Schenkung und Schenkung unter Auflage

Bei der bedingten Schenkung (vgl. OR 151 ff.) wird die Wirksamkeit oder der Wegfall der Schenkung vom Eintritt einer ungewissen zukünftigen Tatsache abhängig gemacht.

In diesem Fall liegt eine aufschiebende Bedingung i.S.v. Art. 151 Abs. 1 OR vor.
In diesem Fall liegt eine auflösende Bedingung i.S.v. Art. 154 Abs. 1 OR vor.

Unter einer Auflage i.S.v. Art. 245 Abs. 1 OR ist die Verpflichtung der Beschenkten zu einer Leistung an den Schenker oder Dritte zu verstehen. Eine Gegenforderung und damit ein termSynallagma im eigentlichen Sinn besteht jedoch nicht.

Damit ist nicht eine Leistung im engeren Sinn gemeint. Vielmehr kann die Leistung in einem Geben, einem Tun oder einem Unterlassen bestehen. So kann eine Schenkung sogar unter der Bedingung erfolgen, einen Teil des Wertes (oder auch alles) weiterzugeben.

Eine Auflage ist grundsätzlich rechtsverbindlich, denn sie kann gemäss Art. 246 Abs. 1 und 2 OR gerichtlich durchgesetzt werden. Einzig wenn der Wert der Auflage durch die Schenkung nicht gedeckt und auch nicht anderswie ersetzt wird, darf der Schenker die Vollziehung verweigern (Art. 246 Abs. 3 OR).

Ein Schadenersatzanspruch des Schenkers wegen Nichterfüllung einer Auflage ist nicht möglich, weil dieser nur bei einem effektiv synallagmatischen Vertragsverhältnis gerechtfertigt wäre.

Dies im Gegensatz zu BGE 80 II 260 (265 f.) = Pra 44 (1955) Nr. 1, 4 f.: "Handelt es sich mit Sicherheit um eine Schenkung unter Auflage und steht weiter fest, dass die Auflage (eine Statue am Eingang des Gemeindesportplatzes aufzustellen) nicht erfüllt worden ist, so hat der Beschenkte für den Schaden einzustehen, der dem Schenker daraus erwachsen ist." Allerdings sind die Möglichkeiten auf die Geltendmachung von lucrum cessans begrenzt, denn "...​es bedürfte eines besonderen Rechtstitels zur Begründung einer auf den Ersatz des Verkehrswerts (Schaden in Form des Güterabflusses) der geschenkten Sache gehenden Verbindlichkeit."