5.4.2 Ersatzvornahme

1. Voraussetzung: Voraussehbarkeit der mangelhaften oder sonst wie vertragswidrigen Herstellung des Werkes

Art. 366 Abs. 2 OR setzt voraus, das eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Herstellung des Werkes vorauszusehen ist. Hierbei ist eine Prognoseentscheidung zu treffen, bei der es – wie auch für Art. 366 Abs. 1 OR – darauf ankommt, ob ernsthafte Anzeichen dafür vorliegen, dass eine Leistungsstörung eintreten wird. Art. 366 Abs. 2 OR kann für jede Leistungsstörung, mit Ausnahme der nicht rechtzeitigen Ausführung, angewendet werden.

2. Voraussetzung: Verschulden des Werkunternehmers

In Art. 366 Abs. 2 OR ist für die Ersatzvornahme das Verschulden des Werkunternehmers vorausgesetzt.

Allerdings gibt es unterschiedliche Ansichten zu der Frage, ob sich das Erfordernis des Verschuldens sowohl auf die vorauszusehende mangelhafte Herstellung des Werkes als auch auf die vorauszusehende sonstige vertragswidrige Herstellung des Werkes bezieht.

Nach einer Ansicht soll Art. 366 Abs. 2 OR nämlich so verstanden werden können, dass sich das Verschulden nur auf die sonstige vertragswidrige Erstellung bezieht und nicht auf die mangelhafte Herstellung (vgl. den Wortlaut von Art. 366 Abs. 2 OR). Diese Auffassung ist für den Werkmangel von Bedeutung, der schon vor der Ablieferung erkennbar ist. Der antizipierte Werkmangel wäre dann nicht anders zu behandeln, als der Werkmangel, der bei Ablieferung des Werkes festgestellt wird. Für die sonstige vertragswidrige Herstellung des Werkes führt diese Ansicht zu keinem andren Ergebnis, da in diesen Fällen ohnehin ein Verschulden vorauszusetzen ist. Diese Ansicht entspricht damit einer systematischen Auslegung des Gesetzes.

Literaturhinweis: GAUCH, Werkvertrag, 4. Aufl., N 879-881; BÜHLER, in Gauch/Schmid, 3. Aufl., Art. 366 N 65.

Gegen die Ansicht, das Verschuldenserfordernis nicht auf den antizipierten Werkmangel auszudehnen, spricht allerdings der Wortlaut von Art. 366 Abs. 2 OR. Aus der deutschen Sprachfassung von Art. 366 Abs. 2 OR folgt die Herausnahme des Werkmangels vom Verschuldenserfordernis nicht unbedingt. Nach der französischen und italienischen Sprachfassung hingegen bezieht sich das Erfordernis des Verschuldens deutlich sowohl auf den antizipierten Werkmangel als auch auf die sonstigen Vertragsverletzungen.

"Lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l'entrepreneur, l'ouvrage sera execute d'une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l'avisant que, s'il ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur." "Se durante l'esecuzione dell'opera sia prevedibile con certezza, che per colpa dell'appaltatore essa sarà per riescire difettosa, o non conforme al contratto, il committente può fissargli o fargli fissare un congruo termine per rimediarvi, sotto comminatoria che diversamente sarà affidata ad un terzo la riparazione o la continuazione dell'opera a rischio e spese dell'appaltatore."

3. Voraussetzung: Fristensetzung mit Androhung für den Unterlassungsfall

Zunächst ist vorauszusetzen, dass die gesetzte Frist für die Abhilfe der leistungsgestörten Herstellung durch den Unternehmer angemessen ist. War die gesetzte Frist nicht angemessen, wird durch die Fristsetzung jedenfalls aber eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. Weiterhin setzt Art. 366 Abs. 2 OR voraus, dass die Fristsetzung zur Abhilfe mit der Androhung der Abhilfe durch einen Dritten verbunden ist.