12.4.4 Bargründung und qualifizierte Gründung

Die einzelnen Aktionäre können ihrer Liberierungspflicht durch Einlage eines Vermögenswerts (welcher nicht in Geld besteht) nachkommen (die Aktionäre erhalten m.a.W. Aktien im Tausch gegen Vermögenswerte). Der Vermögenswert muss übertragbar und bilanzierungsfähig sein, braucht aber nicht in einem Zusammenhang mit dem Gesellschaftszweck zu stehen.

Die Sacheinlage kann nur bei Vorliegen eines entsprechenden schriftlichen oder (bei Grundstücken) öffentlich beurkundeten Sacheinlagevertrags (vgl. hier verfügbares Muster) geleistet werden.

Typische Sacheinlagen sind Immobilien (z.B. Liegenschaft mit Mehrfamilienhaus; vgl. Handelsregistereintrag der Aesch Gastro AG) oder Mobilien (z.B. Mobiliar, Maschinen etc.; vgl. Handelsregistereintrag der Fahrion & Partner Gartenbau AG, Forderungen (z.B. Inhaberschuldbriefe; vgl. Handelsregistereintrag der ACRON HELVETIA St. Gallen AG).

Die Gesellschaft muss nach Eintragung der Sacheinlage in das Handelsregister sofort als Eigentümerin darüber verfügen können resp. bei Grundstücken einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erhalten (Art. 634 Ziff. 2 OR). Siehe hierzu Urteil des BGer 4A_61/2009 vom 26. März 2009 E. 5 zu einer GmbH, der die im Sachübernahmevertrag zugesicherte Immobilie nicht übertragen wurde.

Im Fall der Sachübernahme ist die Einlagepflicht durch Barzahlung erfüllt worden; insofern liegt eine Bargründung vor. Doch ist schon im Gründungsstadium vereinbart oder zumindest beabsichtigt, dass die Gesellschaft gewisse Vermögenswerte von einem Aktionär oder einem Dritten entgeltlich übernehmen soll. Im Ergebnis ist die Situation im Fall einer Sachübernahme vom Aktionär nahezu die gleiche wie bei der Sacheinlage: Die Mitgliedschaft wird im Tausch gegen einen Vermögenswert erworben, nicht durch Geldleistung. Damit von einer Sachübernahme auszugehen ist, müssen die Vermögenswerte nicht sogleich verfügbar sein; es genügt, wenn eine Übernahme erst beabsichtigt ist (vgl. den Handelsregistereintrag der DEO-Gastro AG). Trifft dies zu, gelten für eine Sachübernahme die gleichen Regeln wie für eine Sacheinlage. Die Sachübernahme bzw. ihre Regelung stellen eine konkrete gesetzliche Regelung des (allgemeinen) Verbots der Gesetzesumgehung dar.

Eine Gesellschaft könnte bar gegründet werden (also keine qualifizierte Gründung). Kaum hätte die Bank den auf das Sperrkonto einbezahlten Betrag freigegeben (vgl. Art. 633 Abs. 2 OR), könnte der Gründer mittels Kaufvertrags eine überbewertete Liegenschaft an die Gesellschaft verkaufen. Die Gesellschaft würde so schon kurz nach der Gründung wegen der Überbewertung der Liegenschaft nicht mehr über Vermögenswerte im Betrag des Aktienkapitals verfügen. Genau aus diesem Grund sind entsprechend beabsichtigte Käufe als Sachübernahmen zu behandeln. Bei den zu übernehmenden Vermögenswerten muss es sich um solche von grösserer wirtschaftlicher Bedeutung handeln; geringfügige Anschaffungen wie Möbel oder Büromaterial unterliegen nicht den Schutzvorschriften.

Die Liberierung erfolgt hier dadurch, dass ein bisheriger Gesellschaftsgläubiger die Forderung der Aktiengesellschaft auf Liberierung der gezeichneten Aktien mit einer Forderung, die ihm gegenüber der Gesellschaft zusteht, verrechnet (vgl. diesen Handelsregistereintrag). Er wird damit vom Gläubiger zum Aktionär.

Diese Art der Liberierung spielt naturgemäss bei Kapitalerhöhungen eine viel grössere Rolle als bei der Gründung, ist es doch selten, dass einem künftigen Aktionär schon bei der Gründung eine Forderung gegenüber der Gesellschaft zusteht.

Im Gegensatz zum Allgemeinen Teil des OR (vgl. Art. 120 Abs. 2 OR) kann die Verrechnung nicht gegen den Willen der Gesellschaft geltend gemacht werden.

Dabei kann es sich um Privilegien wie den Abschluss eines lebenslangen Arbeitsvertrags, das Recht auf Benutzung der Gesellschaftsanlagen oder auf Lieferung bestimmter Produkte an die Gesellschaft handeln. Ebenso sind besondere Bezugsrechte für Partizipationsscheine (vgl. diesen Handelsregistereintrag unter «Bemerkungen») oder Aktien denkbar. Auch möglich ist eine persönliche Bevorzugung bei der Gewinnausschüttung, unabhängig davon, ob die bevorzugte Person Aktionär ist oder nicht (dies im Gegensatz zu den Vorzugsaktien nach Art. 654 f. OR).

BGE 131 III 636:

1965 gründeten C., B., D. und E. die X. AG. Die vier Gründeraktionäre bildeten auch den Verwaltungsrat der Gesellschaft. Die vier Gründer und Verwaltungsräte schlossen einzeln mit der in Gründung begriffenen Gesellschaft Dienstverträge für ihre Tätigkeit als Geschäftsführer ab. Zudem sicherte die Gesellschaft dem Arbeitnehmer jeweils eine lebenslängliche Rente ab dem erfüllten 65. Altersjahr sowie eine Witwenrente zu.

Unter dem Gesichtspunkt des Selbstkontrahierens anerkannte das BGer die Gültigkeit der Arbeitsverträge, insbesondere der Rentenklausel. Zwar liege ein Interessenkonflikt vor, doch seien die Verträge von der Gesellschaft durch das dem Verwaltungsrat übergeordnete Organ, der Generalversammlung – in diesem Fall durch die Universalversammlung, die der Besetzung des Verwaltungsrats entsprach – genehmigt worden.

Problematisch war allerdings der Umstand, dass der Umfang der Rente das marktübliche Mass überschritt. Der Rentenvertrag wurde als gemischtes Geschäft betrachtet: Jener Teil der Rente, der das marktübliche Mass überschritt, wurde nicht mehr als Gegenleistung für die empfangene Arbeit, sondern als Gründervorteil nach Art. 628 Abs. 3 aOR qualifiziert. Ein solcher Vorteil bedarf (wie unter aktuellem Recht nach Art. 627 Ziff. 9 OR) einer statutarischen Grundlage. «Dieser Statutenzwang sichert die Publizität und Transparenz für Dritte und wird ergänzt durch das Erfordernis des Eintrags im Handelsregister.» Das BGer wandte Art. 20 Abs. 2 OR an und ging von der Teilnichtigkeit der Rentenklausel aus, die die Gründervorteile vorsah.

Küchler, 49 ff.

Ausnahme: Die Verrechnung muss in den Statuten nicht erwähnt werden.

Im Gründungsbericht müssen die Gründer hinsichtlich der Einlagen insbesondere über den Zustand sowie die Angemessenheit der Bewertung Rechenschaft ablegen (siehe Art. 635 OR). Der Bericht wird von einem zugelassenen Revisor geprüft und genehmigt (Art. 635a OR).

Achtung: Nicht zu verwechseln mit der Gründungsurkunde (Art. 629 OR, dazu Kapitel 12.4.1).

Oder allenfalls blosse Teilnichtigkeit; siehe BGE 131 III 636, Regeste:

«Vereinbarung zwischen der in Gründung begriffenen Gesellschaft und den Gründern betreffend zukünftige Zahlungen, die teilweise Gründervorteile und teilweise ein Entgelt für zukünftige Leistungen zu Gunsten der Gesellschaft darstellen. Blosse Teilnichtigkeit der Vereinbarung in Bezug auf die Gründervorteile wegen Verstosses gegen den Statutenzwang.»

Bauen/Bernet, N 67 ff.; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, § 16 N 91 ff.