12.6.1 Mäklerlohn (Art. 413-417 OR)

Vergütungsanspruch

Der Anspruch auf Mäklerlohn ist in doppelter Hinsicht erfolgsabhängig: Einerseits muss der Mäkler einen geeigneten Interessenten nachweisen bzw. vermitteln und andererseits muss die Auftraggeberin den Vertrag mit diesem auch tatsächlich abschliessen (vgl. Art. 413 Abs. 1 und Abs. 2 OR). Dabei muss zwischen der Tätigkeit des Mäklers und dem Vertragsabschluss ein Kausalzusammenhang im Sinne eines „psychologischen Zusammenhangs“ bestehen. Kommt kein Vertrag zustande, hat der Mäkler keinen Lohnanspruch.

Die geforderte Intensität der Tätigkeit des Mäklers („nachweisen“ oder „vermitteln“) hängt von der vereinbarten Art der Mäkelei ab: Bei der Nachweismäkelei muss der Mäkler der Auftraggeberin lediglich eine Vertragsabschlussgelegenheit aufzeigen; bei der Vermittlungsmäkelei ist er verpflichtet, weitergehende Verhandlungen mit dem Gegenkontrahenten zu führen.
Der Mäklerlohn ist also auch dann geschuldet, wenn die Auftraggeberin die vom Mäkler in Gang gebrachten Verhandlungen selbst an die Hand nimmt oder wenn es ihr gelingt, den Vertrag auf der Basis der vom Mäkler angeknüpften Beziehungen zu schliessen. So ist nicht erforderlich, dass der Mäkler an den Verhandlungen bis zuletzt teilnimmt.

BGE 97 II 355 E. 3

BGE 4C.268/2001 E. 3

Höhe der Vergütung

Die Höhe des Mäklerlohns bestimmt sich vorab nach der vertraglichen Vereinbarung. Fehlt eine solche, so richtet sich die Höhe des Entgelts nach dem örtlichen Tarif bzw. dem üblichen Lohn (Art. 414 OR). Der Mäklerlohn kann zudem als termPauschallohn, als termProvision, als termGewinnbeteiligung oder als Kombination dieser Arten ausgestaltet sein.

Eingeschränkt wird die Privatautonomie bei der Vereinbarung des Mäklerlohns durch Art. 417 OR: Bei der Vermittlung von Arbeitsverträgen und Grundstückkaufverträgen kann der Richter einen unverhältnismässig hohen Mäklerlohn herabsetzen.

BGE 111 II 366 E. 3

BGE 4C.121/2005 E. 4.2.1

Spesenersatz

Sofern dies von den Parteien vereinbart wurde, hat der Mäkler gemäss Art. 413 Abs. 3 OR zusätzlich Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen. Anders als der Anspruch auf Mäklerlohn hängt die Zahlung von Spesenersatz nicht vom Erfolg der Mäklertätigkeit und damit nicht vom Abschluss eines Hauptvertrags ab.

Mängel des Hauptvertrages: Auswirkungen auf den Vergütungsanspruch des Mäklers

Ist der durch den Mäkler vermittelte Vertrag ex tunc ungültig bzw. wird er wegen Ungültigkeit angefochten, so entfällt dessen Provisionsanspruch. Wurden bereits Zahlungen geleistet, besteht ein vertraglicher Ersattungsanspruch der Auftraggeberin (termvertragliches Rückabwicklungsverhältnis). Die nachträgliche Auflösung des termHauptvertrags hat hingegen keine Auswirkungen auf den Provisionsanspruch.

Es entfällt einzig der Provisionsanspruch; ein allfällig vereinbarter Anspruch auf Aufwendungsersatz bleibt bestehen, denn dieser ist nicht vom gültigen Abschluss des Hauptvertrags abhängig.

Sofern nicht anders verabredet, berühren auch Leistungsstörungen im Rahmen des Hauptvertrags den Anspruch des Mäklers auf seine Vergütung nicht. Der Mäkler muss nicht für die gehörige Erfüllung des Hauptvertrags einstehen.

Der Mäkler hat seinen Provisionsanspruch also auch dann, wenn ein Vertragsrücktritt als Folge einer Leistungsstörung (Verzug, vgl. Art. 107 Abs. 1 i.V.m. Art. 109 Abs. 1 OR) oder einer Wandelung (Art. 208 OR) erfolgt.