12.9.4 Schutz des Bezugsrechts

Eine Festschreibung des Entzugs des Bezugsrechts in den Statuten ist demnach unzulässig (so ausdrücklich die Botschaft 1983, S. 796„Botschaft Aktienrecht 1983“). Es ist grundsätzlich zwingend die Generalversammlung zuständig und sie muss den Entscheid über den Entzug zwingend anlässlich des Kapitalerhöhungsbeschlusses treffen (vgl. Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR).

Im Falle der genehmigten Kapitalerhöhung ist allerdings der Verwaltungsrat zuständig, näheres unter Kapitel 12.9.6.

Die Generalversammlung kann nur mit doppeltem Mehr gültig über den Entzug des Bezugsrechtes entscheiden: zwei Drittel der Stimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte sind nötig.

Bei der ordentlichen sowie der genehmigten Kapitalerhöhung muss der Verwaltungsrat schriftlich Rechenschaft darüber ablegen, dass er den Generalversammlungsbeschluss über das Bezugsrecht eingehalten hat.

Bei allen drei Arten der Kapitalerhöhung ist eine Prüfungsbestätigung durch einen zugelassenen Revisor nötig.

Gemäss Gesetz gelten insbesondere als wichtige Gründe:

- Übernahme von Unternehmen oder Unternehmensteilen;

- Beteiligung an Unternehmen oder Unternehmensteilen;

- Beteiligung von Arbeitnehmern an der eigenen Gesellschaft.

Es handelt sich dabei wohl eher weniger um „wichtige“, als vielmehr um „sachlogische“ Gründe: man kann nicht Aktien dazu verwenden, um damit von einem Dritten ein Unternehmen zu erwerben, und die gleichen Aktien gleichzeitig proportional den Aktionären abgeben. Weitere sachlogische Gründe sind unter anderem:

- die Fusion;

- die Umwandlung von Partizipationsscheinen in Aktien;

- die Sacheinlage (vgl. Kapitel 12.6.4).

BGer Urteil 4C.242/2001, E. 4.1:

„Unsachlich ist eine Beeinträchtigung, die sich bei vernünftiger wirtschaftlicher Überlegung nicht durch die Interessen der Gesellschaft oder der Gesamtheit ihrer Aktionäre rechtfertigen lässt bzw. die dazu dient, einer bestimmten Aktionärsgruppe Vorteile zu verschaffen, die in Wahrheit mit der Verfolgung des Gesellschaftszwecks nichts zu tun haben.“

Es handelt sich dabei um einen Ausfluss des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Aktionäre (wohl gemerkt: Gleichbehandlung nach Massgabe der finanziellen Beteiligung). BGE 91 II 298 E. 3 S. 301:

„Der Grundsatz der Gleichbehandlung gilt auch für das Recht zum Bezug neuer Aktien. Werden diese nicht in erster Linie den bisherigen Aktionären zugeteilt, so vermindert sich ihr Anteil am Gesellschaftsvermögen und ihr Einfluss auf die Geschäftsführung in entsprechendem Ausmass. Die Inhaber neuer Aktien dagegen gelangen gleich wie die bisherigen Aktionäre in den Genuss der offenen und der stillen Reserven. Die Beteiligung der neuen Aktien am Gewinn führt zu einer Verminderung des auf jede einzelne Aktie entfallenden Gewinnanteils. Der Anspruch auf eine dem bisherigen Aktienbesitz entsprechende Beteiligung an der Kapitalerhöhung kann daher nicht bestimmten Aktionären vorbehalten werden, ohne dass eine Schädigung der übrigen eintritt.“

Der Ausschluss oder die Einschränkung des Bezugsrechts sollte das schonendste oder zumindest ein schonendes Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles sein. BGer Urteil 4C.242/2001, E. 4.2:

„[…] das Gebot der schonenden Rechtsausübung, nach welchem die Mehrheit zur Erreichung eines bestimmten Ziels jenen Weg wählen soll, der für die Minderheit die geringsten schädigenden Wirkungen hat […]. Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung das Gebot der schonenden Rechtsausübung im Zusammenhang mit dem Bezugsrechtsentzug bei Kapitalerhöhungen anerkannt [,…] allerdings verbunden mit dem Hinweis, dass dieser Grundsatz seine Schranke finde am Mehrheitsprinzip, welchem sich der Aktionär mit dem Erwerb von Aktien unterwirft. Die Mehrheit in der Generalversammlung entscheidet auch dann bindend, wenn sie nicht die bestmögliche Lösung trifft und ihre eigenen Interessen denjenigen der Minderheit vorgehen lässt. Nur wenn die Mehrheit die ihr eingeräumte Macht im Hinblick auf entgegengesetzte Interessen der Minderheit offensichtlich missbraucht, darf der Richter einschreiten […].“

Siehe auch BGE 121 III 219 E. 3 S. 238:

„Allerdings hat die Verwaltung die sich aus dem Gebot der schonenden Rechtsausübung ergebenden Schranken beim Entscheid über den Bezugsrechtsentzug besonders sorgfältig zu beachten, weshalb auch hohe Anforderungen an die im Rechenschaftsbericht nach Art. 652e Ziff. 4 OR aufzuführende Begründung zu stellen sind.“