14.5.1 Haftung für Geschäftsführung (754)

Der Verwaltungsrat Nachlässig missachtet bei einer Aktienkapitalerhöhung das Bezugsrecht des Aktionärs Brecht. Der Brecht hierdurch entstandene Schaden (entgangener Kursgewinn, Verwässerung der Beteiligungsrechte) ist ein direkter Schaden, da die Missachtung des Bezugsrechts keine Vermögensminderung bei der Gesellschaft verursacht hat. Brecht kann diesen Schaden selbständig geltend machen (Art. 754 OR).

Der Verwaltungsrat Gierig veruntreut fünf Millionen CHF der X AG, was den Aktienkurs einbrechen lässt. Der Wert der Beteiligungen des Hauptaktionärs Reich verringert sich deshalb um eine Million CHF. Dieser Wertverlust ist als reiner Reflexschaden nicht ersatzfähig, doch kann Reich immerhin die Rückleistung der fünf Millionen CHF an die X AG klageweise von Gierig verlangen.

„Von mittelbarem Schaden der Aktionäre oder Gläubiger kann nur dann gesprochen werden, wenn ein Schaden der Gesellschaft vorliegt, der seinerseits eine Verminderung des Vermögens der Aktionäre und Gläubiger zur Folge hat. Der Schaden der Gesellschaft ist für mittelbare Schäden von Aktionären und Gläubigern eine conditio sine qua non. Im Gegensatz dazu liegt ein unmittelbarer Schaden von Aktionären und Gläubigern dann vor, wenn diese unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft durch das pflichtwidrige Verhalten der haftenden Person in ihrer vermögensrechtlichen Stellung beeinträchtigt wurden.“

„Bei der Beurteilung von Verantwortlichkeitsansprüchen muss zuerst danach gefragt werden, ob eine bestimmte Pflichtverletzung zu einem Schaden im Vermögen der Gesellschaft geführt hat, der als conditio sine qua non für den Schaden von Aktionären und Gläubigern qualifiziert werden kann. In diesen Fällen entsteht dem Aktionär oder dem Gläubiger lediglich ein mittelbarer Schaden. Die Durchsetzung dieser Ansprüche obliegt der Gesellschaft und untersteht dem Regime von Art. 756 f. OR. Liegt hingegen unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft ein Schaden eines Aktionärs oder Gläubigers vor, ist dieser immer als unmittelbarer Schaden zu qualifizieren.“

Von der Crone, Hans Caspar/Carbonara, Antonio/Hunziker, Silvia, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit und Geschäftsführung – Ein funktionaler und systematischer Überblick, erschienen als ZSR Beiheft 43, Basel 2006, S. 7 ff.

BGE 132 III 564 = Pra 2007 Nr. 57:

„3.1 Die Klage, über die ein Gesellschaftsgläubiger den Organen einer Gesellschaft gegenüber verfügt, hängt von der Art des erlittenen Schadens ab. Diesbezüglich sind drei Situationen denkbar.

3.1.1 Erstens kann der Gläubiger durch das Verhalten der Organe persönlich geschädigt sein, unter Ausschluss jeglichen der Gesellschaft verursachten Schadens. Er erleidet in diesem Fall einen direkten Schaden […].

3.1.2 Zweitens kann der Gläubiger einen Verlust erleiden, weil das Verhalten eines Verwaltungsrates die Gesellschaft verarmen lassen hat, so dass er seine Forderungen dieser gegenüber nicht oder nur teilweise wieder erlangen kann. Sein Schaden ist dann nur indirekt, denn er ergibt sich aus der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft […]. In diesem sehr häufigen Fall verursachen die Fehler der Organe in erster Linie der Gesellschaft einen Schaden, da der Gläubiger nur indirekt geschädigt wird (Reflexschaden). Um diesen Schaden zu qualifizieren, verwendet die Praxis in gleicher Weise die Begriffe Reflex-, indirekter oder mittelbarer Schaden oder Nachteil. […] Solange die Gesellschaft zahlungsfähig bleibt, das heisst in der Lage ist, ihre Verpflichtungen zu erfüllen, bleibt der Schaden nur in ihrem Bereich, ohne die Gesellschaftsgläubiger, die ihre Forderungen vollständig erhalten können, zu berühren. Nur dann, wenn die Unterlassungen der Organe die Zahlungsunfähigkeit und dann den Konkurs der Gesellschaft nach sich ziehen, erleidet der Gläubiger einen Verlust, der einen mittelbaren Schaden darstellt […].

3.1.3 An dritter Stelle bestehen sodann seltenere Situationen, in welchen man zugleich zwischen einem direkten Schaden für den Gläubiger und einem direkten Schaden für die Gesellschaft unterscheidet […]. Mit anderen Worten führt das Verhalten der Organe direkt zu einer Schädigung des Vermögens der Gesellschaft und des Gesellschaftsgläubigers, ohne dass der Letzterem verursachte Schaden vom Konkurs der Gesellschaft abhängt.

3.2 Die Fähigkeit, als geschädigter Gläubiger gegen die Organe der Gesellschaft vorzugehen, variiert je nach den drei vorgenannten Situationen. Die nachfolgenden Unterscheidungen werden bestimmt durch die allgemeinen Regeln des Haftpflichtrechts. Zu diesen gehört der Grundsatz, wonach nur der direkt Geschädigte den Ersatz seines Schadens verlangen kann, während derjenige, der aufgrund einer besonderen Beziehung mit dem direkt Geschädigten nur einen mittelbaren Schaden erleidet, über keinerlei Schadenersatzklage gegen den Schadensverursacher verfügt […].“

BGE 132 III 564 = Pra 2007 Nr. 57:

„3.2.1 Wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans einem Gläubiger einen direkten Schaden verursacht, während die Gesellschaft selber keinerlei Schaden erleidet, kann der geschädigte Gläubiger persönlich vorgehen und vom Verantwortlichen Schadenersatz verlangen […]. Seine Klage untersteht den gewöhnlichen Regeln der zivilrechtlichen Haftung und ist, unter der Voraussetzung, dass sie sich auf einem gültigen rechtlichen Fundament stützt, keinerlei Einschränkungen unterworfen […]. Die von der Rechtsprechung in Bezug auf die Möglichkeit des Gesellschaftsgläubigers, persönlich gegen ein Organ vorzugehen, aufgestellten Einschränkungen sind nicht anwendbar […]. Der Ersatz dieses Schadens kann vom Betroffenen jederzeit geltend gemacht werden, gleichgültig, ob die Gesellschaft in Konkurs gefallen ist oder nicht […].

3.2.2 Im Fall eines mittelbaren Schadens steht die Geschädigteneigenschaft der Gesellschaft zu, die ihres Erachtens durch das Verhalten des Organs direkt verarmt ist. Kraft der allgemeinen Haftungsgrundsätze ist es die Gesellschaft, die in erster Linie legitimiert ist, gegenüber dem verantwortlichen Organ Schadenersatz geltend zu machen. Der Gesellschaftsgläubiger selber verfügt über keine persönliche Klage, um den Ersatz des Schadens, den er mittelbar erlitten hat, zu erwirken (BGE 131 III 306 E. 3.1.1 S. 310 f.). Wenn die Gesellschaft in Konkurs fällt, wird die Forderung, die sie gegen das verantwortliche Organ geltend [machen] konnte, durch eine Forderung der Gläubigergemeinschaft ersetzt […], deren Geltendmachung vorrangig der Konkursverwaltung zusteht (vgl. Art. 757 Abs. 1 OR). Wenn die Konkursverwaltung darauf verzichtet, die Gesellschaftsklage einzureichen (Art. 757 Abs. 2 OR), kann ein Gesellschaftsgläubiger den Ersatz des von der Gesellschaft direkt erlittenen Schadens geltend machen […]. Dann erhebt er die Klage der Gläubigergemeinschaft, aber das eventuelle Ergebnis der Klage wird vorweg dazu dienen, seine eigenen Forderungen zu decken, soweit sie kolloziert sind […].

3.2.3 Schliesslich müssen im Fall, in welchem sowohl die Gesellschaft als auch der Gläubiger direkt geschädigt sind, die von der Praxis aufgestellten Regeln angewendet werden, um zu verhindern, dass die persönliche Klage des Gläubigers mit den Forderungen der Gesellschaft in Konkurrenz tritt. Nur in diesem Fall und zur Verhinderung der Gefahr einer Konkurrenz zwischen den von der Gesellschaft oder der Konkursverwaltung und direkt durch den Gläubiger angestrengten Haftungsklagen hat die Rechtsprechung die Klagebefugnis des Letzteren beschränkt […], um der Gesellschaftsklage eine Priorität einzuräumen […]. Somit kann ein Gesellschaftsgläubiger, wenn die Gesellschaft auch geschädigt ist, persönlich gegen ein Organ auf Ersatz des direkten Schadens, den er allein erlitten hat, klagen, wenn er seine Klage mit einer unerlaubten Handlung (Art. 41 OR), einer culpa in contrahendo oder einer ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesellschaftsrechts begründen kann […].“

BGE 131 III 306 E. 3.1 S. 311(„Biber“-Entscheid):

„Wenn der durch die Organe verursachte Schaden nicht im Vermögen der Gesellschaft, sondern unmittelbar im Vermögen der Aktionäre oder Gesellschaftsgläubiger eingetreten ist, können diese direkt gegenüber den verantwortlichen Organen die Leistung von Schadenersatz einklagen […]. Diese Klagemöglichkeit ist keiner Beschränkung unterworfen, solange kein Konkurs über die Gesellschaft eröffnet ist. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch nach der Eröffnung des Konkurses, wenn ausschliesslich Aktionäre bzw. Gesellschaftsgläubiger geschädigt worden sind […]. Wenn hingegen nebst den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern auch die konkursite Gesellschaft direkt geschädigt ist, kann die Individualklage der Aktionäre und Gläubiger in Konkurrenz zu den Ansprüchen der Gesellschaft treten. Nur für diesen Fall hat die Rechtsprechung die Klagebefugnis der Aktionäre und Gläubiger zur Verhinderung eines Wettlaufs zwischen der Konkursverwaltung und den direkt klagenden Gläubigern bzw. Aktionären zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen eingeschränkt.“

BGE 111 II 480 E. 2a S. 484 f.:

„Eine Haftung des Geschäftsführers aus Art. 754 ff. OR lässt sich nicht allein mit der Begründung annehmen, er sei zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung oder Unterlassung als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen gewesen. Vielmehr ist vorausgesetzt, dass er tatsächlich die Möglichkeit gehabt hat, den Schaden zu verursachen oder zu verhindern, d.h. den Geschäftsgang der Gesellschaft zu beeinflussen. So haftet […] das Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft aus Art. 52 AHVG für nicht abgelieferte Sozialversicherungsbeiträge nur bis zum tatsächlichen Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat und nicht bis zum Zeitpunkt, wo der Verlust der Organstellung im Handelsregister eingetragen und publiziert wird.“

BGE 128 III 29 E. 3a S. 30 f.:

„Die Organhaftung nach Art. 754 aOR erfasst nicht nur die Mitglieder des Verwaltungsrates, sondern alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind. Auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen, fallen in den Anwendungsbereich der genannten Bestimmung […]. In jedem Fall ist erforderlich, jedoch nicht ausreichend, dass die tatsächlich als Organ handelnde Person den durch die Verletzung einer entsprechenden Pflicht eingetretenen Schaden verhindern kann […]. Für die Organverantwortlichkeit ist zudem erforderlich, dass die nach der internen Organisation tatsächlich mit der Leitung der Gesellschaft befasste Person in eigener Entscheidbefugnis die sich daraus ergebenden Pflichten zu erfüllen hat, sie also selbständig und eigenverantwortlich handelt. Eine blosse Mithilfe bei der Entscheidung genügt demgegenüber für eine Organstellung nicht […]. Diese Grundsätze entsprechen der herrschenden Lehre, wobei im Einzelnen umstritten ist, ob allein die oberste, der Verwaltung direkt unterstellte Geschäftsleitung als Organ in Frage kommt oder die tatsächliche Geschäftsführung unter Umständen auch durch das Kader unterhalb der Direktion wahrgenommen werden kann […]. In der Lehre wird überwiegend verlangt, dass jedenfalls eine dauernde Zuständigkeit für gewisse, das Alltagsgeschäft generell übersteigende Entscheide in eigener Verantwortung wahrgenommen wird, die sich spürbar auf das Geschäftsergebnis auswirken. Personen in untergeordneter und abhängiger Stellung, wie sie etwa der eines Prokuristen entspricht, können danach höchstens in Ausnahmefällen noch als Organe bezeichnet werden […]. Angestellte auf einer hierarchisch untergeordneten Stufe kommen jedenfalls auch dann nicht als Organe in Betracht, wenn sie im Rahmen von Entschlussvorbereitungen oder -ausführungen Entscheide von erheblicher Bedeutung fällen […].“

Eine Sorgfaltspflichtverletzung liegt etwa in folgenden Fällen vor:

1. Qualifizierte Sachverhalte werden nicht gesetzeskonform in den Statuten offengelegt (Art. 628 Abs. 1 bis 3 OR).
2. Nichteinhalten der Beschlussquoren in der Generalversammlung (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 5 OR).
3. Preisabsprachen, die zu einer Busse für die Gesellschaft führen (Art. 5 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 49a KG).
4. Die Gesellschaft ist offensichtlich überschuldet und der Verwaltungsrat unterlässt eine Meldung nach Art. 725 Abs. 2 OR.

BGE 122 III 195 E. 3a S. 198 f.:

„L'art. 754 al. 1 aCO rend les personnes chargées de l'administration responsables du dommage qu'elles causent notamment à la société et aux BGE 122 III 195 S. 1 créanciers sociaux en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.De manière générale, l'administrateur doit faire preuve de toute la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales (art. 722 al. 1 aCO); il ne suffit pas d'observer la „diligentia quam in suis“ […]. Il est tenu en particulier de surveiller les personnes chargées de la gestion et de la représentation, afin d'assurer à l'entreprise une activité conforme à la loi, aux statuts et aux règlements; il doit également se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires (art. 722 al. 2 ch. 3 aCO). En cas de délégation valable, l'administrateur ne répond pas personnellement des fautes commises par ses subordonnés, mais uniquement, en principe, de la "cura in eligendo, instruendo et custodiendo […].“

BGE 99 II 176 E. 1 S. 180:

„Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR ist der Verwaltungsrat gegenüber der Aktiengesellschaft verantwortlich, wenn er ihr durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung seiner Pflichten Schaden verursacht. Wie die Beklagte […] zutreffend geltend macht, erfordert Fahrlässigkeit, dass das schädigende Ereignis für den Schädiger voraussehbar gewesen sei. Das bedeutet indessen nicht, er habe seines Eintrittes sicher sein müssen. Es genügt, wenn er sich nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung hätte sagen sollen, es bestehe eine konkrete Gefahr der Schädigung.“

vgl. BGE 131 III 640

E. 4.2.1: „Nach der Rechtsprechung fällt eine Verantwortlichkeit ausser Betracht, wenn die ins Recht gefasste Organperson nachzuweisen vermag, dass sie mit dem Einverständnis des Geschädigten gehandelt hat. So kann sich die betreffende Organperson gegenüber der auf Schadenersatz klagenden Gesellschaft auf die haftungsbefreiende Einrede «volenti non fit iniuria» berufen, wenn sie im ausdrücklichem oder stillschweigenden Einverständnis aller Aktionäre gehandelt hat oder einen gesetzeskonform gefassten und unangefochten gebliebenen Beschluss der Generalversammlung vollzieht. Ferner sind Schadenersatzansprüche der Gesellschaft auch ausgeschlossen, wenn die Generalversammlung den verantwortlichen Organen gemäss Art. 758 Abs. 1 OR die Décharge erteilt hat. Analog entfällt eine Haftung gegenüber der Gesellschaft, wenn diese bzw. deren Alleinaktionär in Kenntnis der Verhältnisse Organhandlungen toleriert, die normalerweise Schadenersatzansprüche im Sinn von Art. 754 OR begründen würden […]. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Zustimmung gestossen […].

4.2.2 Im vorliegenden Fall hat das Handelsgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass S.W. im Zeitpunkt der Vertragsanpassung «Alleinaktionärsstellung» gehabt habe. Lediglich die beiden Beklagten hätten in ihrer Eigenschaft als Mitglieder des Verwaltungsrats je eine Aktie fiduziarisch gehalten. Wenn aber S.W. im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses per 1. Januar 1995 Alleinaktionär der X. AG gewesen war, darf vom Einverständnis aller Aktionäre mit dem – für die X. AG möglicherweise nachteiligen – Pachtvertrag ausgegangen werden. Die Beklagten in ihrer Eigenschaft als damalige Verwaltungsräte der X. AG können der von den Klägern für die Gesellschaft erhobenen Verantwortlichkeitsklage (Art. 756 Abs. 1 OR) daher die haftungsbefreiende Einrede «volenti non fit iniuria» entgegensetzen. Wenn die Gesellschaft bzw. deren Alleinaktionär in Kenntnis der Verhältnisse Organhandlung tolerieren, die Verantwortlichkeitsansprüche begründen könnten, steht den betroffenen Organpersonen die erwähnte haftungsbefreiende Einrede zur Verfügung.

4.2.3 Wenn aber eine Haftung gegenüber der Gesellschaft entfällt, weil diese selbst bzw. ihr Alleinaktionär die umstrittenen Organhandlungen – Abschluss des Pachtvertrages mit der Kollektivgesellschaft – toleriert haben, sind auch die Aktionäre, die für die Gesellschaft klagen, mit den geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüchen ausgeschlossen. Im Übrigen können die Aktionäre auch keine eigenen Ansprüche geltend machen, weil sie die Aktien durch Erbgang vom seinerzeitigen Alleinaktionär erworben haben und dessen Zustimmung folglich auch ihnen entgegengehalten werden kann. Unter diesen Umständen muss die von den Klägern geltend gemachte Verletzung von Kapitalschutzvorschriften nicht abgehandelt werden. Die Gesellschaft, welche eine allfällige Verletzung dieser Vorschriften toleriert hat, kann sich nicht später auf die Verletzung eben dieser Vorschriften berufen. Einer solchen Gesellschaftsklage läge ein widersprüchliches Verhalten zu Grunde, das keinen Rechtsschutz verdient […].“